Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasa m.159’da “Hakimler ve Savcılar Kurulu” olarak düzenlenen, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulup görev yapan ve toplam 13 üyeden oluşan Hakimler ve Savcılar Kurulu’na 6 üye seçme yetkisine sahiptir.

Aşağıda; TBMM tarafından HSK’ya aday belirleme ve üye seçimi usulünden bahsedilecek, sonrasında bu usulde bir aykırılık bulunduğu iddiasına karşı hangi kanun yoluna gidilebileceğine dair tespitte bulunulacaktır.

I. Seçim Usulü

Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun kaç üyeden oluşacağı, kaç daire halinde çalışacağı ve üyelerinin nasıl seçileceği Anayasa m.159’da ve 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda düzenlenmiştir. 6087 sayılı Kanunun 18 ila 20. maddelerinde, HSK üyelerinin seçimi usulünün düzenlendiği görülmektedir.

HSK’nın toplam 13 üyeden oluşup, bunlardan Adalet Bakanının Kurulun başkanı olduğu, her ne kadar Anayasa m.159/3’ün ikinci cümlesinde Adalet Bakanlığı Müsteşarının Kurulun tabii üyesi olduğu söylense de, Anayasada olan bu sıfatın kullanılmadığı, bunun yerine Adalet Bakanı yardımcılarından birisinin Kurulda üyelik yaptığı, Kurulun toplam 6 üyesinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçileceği ve 4 üyesinin de Cumhurbaşkanı tarafından seçilip atanacağı öngörülmektedir.

TBMM tarafından seçilen HSK üyelerinde ikili bir yöntemin izlendiği, önce aday olma ehliyetine sahip olan aday adaylarının Meclis Başkanlığına başvurduğu, adayların belirlenmesinde Anayasa ve Adalet Komisyonları Üyelerinden Kurulu Karma Komisyonun adayları belirleme yetkisine sahip olduğu, Karma Komisyonun toplam 54 milletvekilinden oluştuğu,

Yargıtay’dan, Danıştay’dan, yükseköğretim kurumlarının hukuk dallarında görev yapan öğretim üyeleri ile avukatlardan aday adaylığı için başvuranların, TBMM Genel Kurulunda yapılacak oylamaya aday olabilmeleri için, Karma Komisyonun önce üçte iki, bu çoğunluk sağlanamadığı takdirde beşte üç çoğunluğunu sağlayan her bir üyelik için üç adayın belirlenmesi gerektiği,

Karma Komisyonda yapılan iki turlu seçimde yeterli çoğunluk sağlanamadığı takdirde, her bir üyelik için en çok oyu alan iki aday arasında ad çekme usulü ile aday belirleme işleminin tamamlanacağının belirtildiği, ancak Meclisin yapacağı aday ve üye belirleme seçimlerinde üçüncü tur seçimin öngörülmediği, hem Anayasa m.159/3 ve hem de konuyu düzenleyen Anayasa hükmü ile uyumlu 6087 sayılı Kanunun 20. maddesinin 3. ve 4. fıkraları incelendiğinde, Karma Komisyon ile Meclis tarafından HSK üyeliği için yapılacak seçimlerde üçüncü tur seçim yapılacağına dair bir hüküm olmadığı, bunun yerine ad çekme usulü ile aday belirleme ve üye seçimi prosedürünün tamamlanacağının ifade edildiği,

Ancak Meclis Genel Kurulu tarafından ikinci oylamada üye seçilemediği takdirde en çok ayı olan iki aday arasında ad çekme usulü ile üye seçiminin tamamlanacağına dair hükümde bir sorun olmasa bile, benzer hükmün yer aldığı Karma Komisyonda ad çekme usulü ile aday belirlemede sorun olduğu, bir bütünde aday belirleme ve üye seçiminde emredici nitelikte ne fazla iki nitelikli oya bağlı seçim usulünün benimsendiğinde ve ikinci seçimde aday veya üye belirlenemediğinde ad çekme usulüne bağlı aday belirleme veya üye seçimi yapılacağında tartışmanın bulunmadığı,

Bu nedenle; Karma Komisyonda veya Meclis Genel Kurulunda üçüncü tur seçimin yapılamayacağı, hem aday belirlemede ve hem de üye seçiminde üçüncü tur seçime gidilmesinin Anayasa m.159/3’ün açık hükmüne aykırı olacağı, bu hükme benzer yönde bir hükme 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Kanunu m.20/3-4’de de yer verildiğinden, her iki aşamada gidilecek üçüncü turun açık yasal düzenlemeye de aykırı olacağı, Karma Komisyonun değil, sadece Meclisin üye seçimine ilişkin olarak bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde TBMM İçtüzüğü hükümlerinin uygulanacağına dair bir hükme 6087 sayılı Kanun m.20/5’de yer verildiği, HSK’ya aday belirleme ve üye seçiminin Anayasada ve ilgili Kanunda öngörülen hükümlerinin bu şekilde olduğu,

Bununla birlikte; Karma Komisyonun iki turlu seçimde aday belirleyemediği durumda üçüncü tur seçime izin verilmediği, fakat 6087 sayılı Kanun m.20/3’de yer alan “Karma Komisyon, başvuru şartlarını taşıyan adaylar arasından her bir üyelik için üç adayı, üye tam sayısının üçte iki çoğunluğuyla belirler. Birinci oylamada bu çoğunlukla aday belirlenemediği takdirde ikinci oylamaya geçilir. İkinci oylamada üye tamsayısının beşte üç çoğunluğu aranır. Bu oylamada da yeterli çoğunlukla aday belirlenemediği takdirde, her bir üyelik için en çok oyu alan iki aday arasında ad çekme usulüyle aday belirleme işlemi tamamlanır. Karma Komisyon, her bir üyelik için belirlediği üç adayı Meclis Genel Kuruluna sunulmak üzere Meclis Başkanlığına bildirir.” hükmünde bir hata bulunduğu, bu hatanın esasen Anayasa m.159/3’de yer alan Karma Komisyonun aday belirleme için öngördüğü hükmün aynen 6087 sayılı Kanun m.20/3’e alınmasından kaynaklandığı,

Buna göre; Karma Komisyon olarak her bir üyelik için üç aday belirleyip, bunu Meclis Genel Kuruluna sunmak üzere Meclis Başkanlığına bildirmesi gerekirken, hem Anayasa m.159/3’de ve 6087 sayılı Kanun m.20/3’de bulunan “Bu oylamada da yeterli çoğunlukla aday belirlenemediği takdirde, her bir üyelik için en çok oyu alan iki aday arasında ad çekme usulüyle aday belirleme işlemi tamamlanır.” hükmünden hareketle, nasıl olup da Karma Komisyonun bu ad çekme usulü, yani kura ile üç aday belirleyip bunu Meclis Başkanlığına bildireceğinin anlaşılamadığı, Meclis Genel Kurulunda yapılacak kura bakımından sorun olmasa da, bu konuda Karma Komisyonda sorun olduğu, bu sorunun Anayasa ve ilgili Kanun hükümlerinden kaynaklandığı, bunu aşmanın yolunun Karma Komisyonda üçüncü tur seçime gitmek olamayacağı, bir an için üye sayısının salt çoğunluğuna dayalı olarak Karma Komisyonda üçüncü tura gidilmişse, bu yöntemin Meclis Genel Kurulunda yapılacak üye seçiminde de benimsenmesinin gerektiği, aksi halde yasama organının tasarrufu olsa da yasama işlemi olmayan, bir tür idari işlem olan HSK’ya üye ve aday belirleme seçimlerinde usulde paralellik ilkesinin ihlale uğrayacağı, mevcut durumda yapılması gerekenin her iki seçim yönünden üçüncü tura gitmek olmayıp, Anayasanın ve Kanunun amir hükümlerinde öngörüldüğü şekilde, Karma Komisyon tarafından ad çekme usulü ile her bir üyelik için üç aday belirlenmek suretiyle bu listenin Meclis Başkanlığına bildirilmesi olacağı, aksi halde yapılacak iş ve işlemde Anayasa ve ilgili Kanun hükümlerine aykırılığın gündeme geleceği,

Sonucuna varılmalıdır.

II. HSK’ya Aday Belirleme veya Üye Seçiminde Usule Aykırılık Yapıldığında, Yani Anayasanın ve İlgili Kanunun Hükümlerinin İhlal Edildiği İddiasına Karşı Gidilecek Kanun Yolu Nedir?

Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin yasama organı olarak yasama ile ilgili iş ve işlemlerine karşı Anayasa Mahkemesi’ne gidileceği, hem Anayasa m.148/1-2’de ve hem de 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 3. maddesinde yer almaktadır. Her iki hüküm de Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri tanımlanmıştır. Bu hükümlerin hiçbirisinde, Anayasa m.159/3’e ve 6087 sayılı Kanun m.20’ye göre yapılacak HSK’ya aday belirleme ve üye seçimi işlemlerinin hukuka aykırılığına dair iddialarla ilgili doğrudan Cumhurbaşkanı veya TBMM’de en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubu veya üye tam sayısının en az beşte biri kadar üye tarafından Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açılabileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı Anayasa m.152’nin ise, TBMM tarafından HSK’ya aday belirleme üye seçimi ile ilgisi bulunmamaktadır.

Bu konuda TBMM İç Tüzüğüne bakılması gerektiği ileri sürülebilir. Gerek TBMM İçtüzüğü ve gerekse 6216 sayılı Kanunun 45. maddesi hariç, diğer maddeleri ile hükümleri, yine Anayasa m.148’in 3 ila 5. fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu dışında, TBMM tarafından HSK’ya aday belirlenmesine ve üye seçimine karşı yasa yola gidilebileceğine dair açık bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. Bu halde ortaya iki görüş çıkabilir. İlk görüşe göre; HSK’ya aday belirleme ve üye seçimi bir bütün seçim prosedürü kabul edilerek, Anayasa Mahkemesi’nin 01.05.2007 tarihli, 2007/45 E. ve 2007/54 K. sayılı kararının emsal kabul edilmesi suretiyle Anayasa m.150 ve m.151 gereğince Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açılabileceği fikri ileri sürülebilir. İkinci görüş ise; bizim de katıldığımız düşünce olup, 6216 sayılı Kanunun “Bireysel başvuru hakkı” başlıklı hükmünden hareket edilerek, Mecliste yapılacak aday belirleme ve üyelik seçimlerinden mağdur olduğunu iddia eden herhangi bir aday adayının veya adayın Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkını kullanmasıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin 01.05.2007 tarihli kararı incelendiğinde;

Anayasa Mahkemesi’nin Anayasada ve ilgili yasalarda Cumhurbaşkanı seçiminde gözetilmesi gereken toplantı yeter sayısı ile ilgili usul tartışması sonucunda oluşan TBMM kararına karşı açılan iptal davasına bakmakla kendisini yetkili gördüğü ve sonuçta Cumhurbaşkanı seçimi için alınan TBMM kararını toplantı yeter sayısı yönünden iptal ettiği anlaşılmaktadır. Karar incelendiğinde; iptal davası açan toplam 136 milletvekilinin iddiasının, TBMM İçtüzüğü’nün 121. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Anayasanın 102 inci hükümlerine göre” ibaresini eylemli olarak değiştiren TBMM kararının, bu karara dayalı uygulamanın ve bu uygulamanın ayrılmaz parçası olan 11. Cumhurbaşkanı seçimine ilişkin 27.04.2007 günlü ilk oylamanın Anayasa m.96’ya ve m.102’ye aykırılığa dayandığı,

İptal başvurusu ile ilgili AYM’nin yetkili olup olmadığının AYM tarafından tartışıldığı, TBMM’nin 27.04.2007 gününün, 96. Birleşiminde Meclis Başkanının, 184 milletvekilinin Meclis Genel Kurulunda hazır bulunmasının, gündemin Cumhurbaşkanı seçimi ile ilgili kısmına geçilebilmesi için yeterli olduğuna ilişkin TBMM kararının Meclis İçtüzüğü’nün 121. maddesinin eylemli biçimde değiştirilmesi niteliğinde olduğundan, bu kararın Anayasaya uygunluğunun denetiminin AYM’nin görev ve yetkisi içinde olduğuna dört üyenin karşıoylarıyla ve oyçokluğu ile karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

AYM’nin 2007 yılında verdiği bu kararın, iptal başvurusuna bakmakla kendisini yetkili saydığı kısmına katılmadığımızı belirtmek isteriz. Anayasa hükümleri herkes için bağlayıcıdır, hatta yargı mensupları bakımından bağlayıcılığına dair Anayasa m.11/1’in yanında, Anayasa m.138/1’de bir hüküm daha bulunmaktadır. “Görev ve yetkileri” başlıklı Anayasa m.148/1’in ilk cümlesine göre; “Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler”.

Bu hükümden anlaşılacağı üzere, kendisine usule uygun başvuru yapılması halinde AYM’nin TBMM İçtüzüğü’nün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetleme yetkisinin olduğunda tartışma bulunmamaktadır. Ancak bu yetki; TBMM tarafından alınan bir kararla TBMM İçtüzüğü’nün ihlal edildiği ve bu konuda bir hukuka aykırılığın ortaya çıktığı iddiasını kapsamaz, yani Meclis İçtüzüğünde değişiklik yapılmasına karşı, bu değişikliğin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla AYM’ye iptal davası açılması başka, Meclis İçtüzüğü hükmünün hatalı uygulandığı iddiasıyla ortaya çıkan hukuka aykırılığa karşı yasa yoluna gidilmesi başkadır. Her ne kadar AYM 01.05.2007 tarihli kararında; TBMM kararıyla “Cumhurbaşkanı seçimi” başlıklı İçtüzüğün 121. maddesinin eylemli biçimde değiştirildiğini kabul ederek, Cumhurbaşkanı seçiminin toplantı yeter sayısında yapıldığı ileri sürülen hukuka aykırılıktan bahisle bu Meclis kararının Anayasaya uygunluğunu denetleme konusunda kendisini görevli ve yetkili ilgili saymıştır. Oysa AYM’nin; işin esası ile ilgili kimin haklı olup olmadığına bakılmaksızın, İçtüzük değişikliği içermeyen, İçtüzüğün hatalı uygulandığı iddiasını denetleme yetkisi bulunmamaktadır.

Anayasanın görevli ve yetkili kılmadığı bir konuda; kıyas yaparak veya kıyasa varan yorumla kanun koyucunun yerine geçerek, İçtüzüğün herhangi bir hükmünün Mecliste alınan kararda hatalı uygulandığından bahisle eylemli şekilde İçtüzük değişikliği yapıldığının kabulü yoluyla AYM’nin Anayasa m.150’de düzenlenen iptal davasını esastan inceleme görev ve yetkisine sahip olduğu kabul edilemez.

Ortada İçtüzük değişikliği yapılmadığı sürece; bir oylamada, toplantıda veya kararda yeter sayısı veya çoğunluğun sağlanıp sağlanmadığı ile ilgili hukukilik denetimi yapan AYM, başvuruyu haklı gördüğünde İçtüzüğün hangi hükmünü Anayasaya aykırı bularak iptal edecektir? AYM burada Meclis kararının alınmasında usul hatası görmüşse, bu durumda sadece Meclis kararını iptal edecektir ki, Anayasa m.148’de bu konuda AYM’ye tanınmış bir görev ve yetki olduğu söylenemez.

Bu nedenle; Anayasa m.159/3’de ve 6087 sayılı Kanun m.20/3-4’de düzenlenen Meclis tarafından HSK’ya aday belirleme ve üye seçiminde gerçekleşen Anayasaya ve ilgili kanuna aykırılıklara dair iddianın, Anayasa m.150 kapsamında AYM’ye götürülebilmesi, ortada soyut norm denetimi yapılabilmesini mümkün kılan bir hal varmış gibi bir kabulle AYM tarafından HSK’nın seçimine ilişkin alınan kararın iptalinin sağlanması mümkün gözükmemektedir.

Meclis tarafından HSK için yapılan aday belirleme ve üye seçiminde bir usulsüzlük gündeme gelmişse, HSK’ya aday adayı veya aday olan bir veya birden fazla başvurucunun hak ihlaline uğrayıp mağdur olduğuna dair iddianın, bu hak sahipleri tarafından 6216 sayılı Kanunun 45 ila 51. maddelerinde düzenlenen bireysel başvuru yoluna başvurmak suretiyle konuyu AYM’ye taşınabilmesi mümkündür.

“Bireysel başvuru hakkı” başlıklı 6216 sayılı Kanun m.45 incelendiğinde; herkesin, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamına giren herhangi birisinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla AYM’ye başvurabileceğinin öngörüldüğü, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi, AYM kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerin de bireysel başvuruya konu edilemeyeceği,

Bu durumda; Meclis tarafından HSK’ya aday belirleme ve üye seçimine karşı bireysel başvuru yapılmasına bir engelin bulunmadığı, ortada bir yasama işleminin, yani kanunlaştırmanın da bulunmadığı, bu nedenle Meclisin HSK’ya aday belirleme ve üye seçimi ile ilgili kararlarına karşı bireysel başvuru yoluna gidilmesinde bir engel olmadığı, ancak burada başvurucunun hangi temel hak veya hürriyetin ihlal edildiğinin önemli olduğu, çünkü her ihlal iddiası bakımından AYM’ye bireysel başvuruda bulunulamadığı,

İHAS 1. Ek Protokol m.3’ün güvencesi altında bulunan serbest seçim hakkının yasama organının seçilmesi ile ilgili olduğu, HSK seçiminin bu kapsama girmediği, bu durumda başvurucu yönünden 1. Ek Protokolün 1. maddesinin güvencesinde bulunan mülkiyet hakkının kapsamına giren iş ve çalışma hürriyetinin düşünülebileceği, başvurucunun adaylığının veya seçilebilmesinin, Anayasa m.159/3’de ve 6087 sayılı Kanun m.20/3-4’de öngörülen usule aykırılık nedeniyle engellendiği iddiasının, AYM tarafından mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi mümkün olan iş ve çalışma hürriyetinin ihlale uğrayıp uğramadığı yönünden incelenebileceği düşünülebilir.

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)